恵比寿法律新聞

高級な暖簾で残飯を売ろう

おおかわますひろ — 2008-05-04T18:03:26+09:00

船場吉兆、使い回し「２０年以上」…関係者証言（読売新聞）
「同社関係者によると、使い回しは、１９９１年に法人化される前の「吉兆船場店」時代からで、少なくとも２０年以上にわたって続いていた。客が手をつけずに回収された銀ダラやハモ、牛肉などの焼き物を再び調理して提供していたほか、折り詰め弁当に入れることもあったという。また、刺し身に使うワサビは、客がはしをつけて半分ほど残った場合も回収してしょうゆに混ぜ、「ワサビじょうゆ」として別の料理に使っていた。うな丼は電子レンジで温め直したうえで器を替え、石焼きにする魚介類、フルーツゼリーなどはそのまま別の客に出すこともあったという。」

食品衛生法の6条4号をご覧下さい。

「6条　次に掲げる食品又は添加物は、これを販売し、又は販売の用に供するために、採取し、製造し、輸入し、加工し、使用し、調理し、貯蔵し、若しくは陳列してはならない。

4．不潔、異物の混入又は添加その他の事由により、人の健康を損なうおそれがあるもの。」　

食品衛生法とは、その第一条によれば飲食に起因する衛生上の危害の発生を防止しようとしている法律です。

そこでいう飲食に起因する危害とは、飲食物に起因した危険という意味よりは広くなります。

その文言は直接飲食する食品のみならず、飲食行為に関連して生じる危険、たとえば食器や包装紙などの衛生も守備範囲としています。

さらにはおもちゃや洗浄剤をもその各種規制の対象としており、その意味で非常に警戒心の高い法律だといえるでしょう。

そして細菌による食中毒のほか、化学物質を原因とする食中毒、経口伝染病、異物の混入も食品衛生法上にいう「衛生上の危害」に含まれます。

総じればそれらの危機を産むような商人の営業態度に対して罰則を用意することで一般予防を図り、また事故発生後には迅速に処置を講じようとする法律、それが食品衛生法だといえます。

ところでその6条4号では不潔、異物の混入又は添加その他の事由により、人の健康を損なうおそれがある食品の提供を禁止しています。

６条は食品衛生法という規制の骨格をなす基本的な規定です。

その4号はあきらかに危険な食品の提供禁止を定めた1、2、3号以外でも、やはり危険が憂慮される性質のものを提供することを禁止しています。

不潔と異物が例示されていますが、4号の守備範囲はそこにとどまらないのはもちろんのことです。

「その他の事由により、人の健康を損なうおそれがあるもの」という文言は、条文の網からすり抜けようとする商人の横着な態度から消費者の健康を守ろうと、あらゆる事態へ向けて広く張り巡らされているのです。（以上参照：新訂早わかり食品衛生法第2版 [食品衛生法逐条解説]）

更にはこれに違反した商人には、71条1号が３年以下の懲役又は300万円以下という重い罰則を用意しています。

このように食品衛生法のプロポーションを眺めてみれば、わたしたちは口に入れる物を商材とする商人に対しては、慎重のうえに慎重な安全確認を要求しつづけてきたことがわかります。

高名な料亭の調理場で食品の使い回しが開店当初からあったことが暴露されましたが、食品衛生法6条4号にいう「不潔」という言葉は、必ずしも科学的に測量できるものでもなく、いわば感覚的な判断基準です。

よって、ことによるとその料亭の行為は厳密に言うと6条4号の構成要件該当性を充足させることなく、食品衛生法の手をすり抜けてしまうかもしれません。

しかしながら、このような人たちが商人として掲げてきた暖簾を、わたしたちがありがたがることだけは、もはやないかもしれません。

被害をあげつらう時は過ぎ、責任を知る時がきたと法が言う

おおかわますひろ — 2008-04-28T19:45:53+09:00

【歌織被告に懲役１５年】白一色に身を包み　刑宣告にも表情変えず（iza!）

「公判を通じて、歌織被告は、祐輔さんの有形無形の暴力を時には涙を交え、時には怒りに声を震わせながら供述。その一方、毎回九州から上京しては、傍聴席の最前列で祐輔さんの遺影とともに公判を見続けた遺族への謝罪の言葉はなく、この日も目を合わせることもなかった。」

刑法の39条をご覧下さい。

「第39条（心神喪失及び心神耗弱）

１　心神喪失者の行為は、罰しない。
２　心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」　

（以下参照：刑法判例百選1総論(第6版) 別冊ジュリスト189）

昭和6年12月3日、大審院はその判決で心神喪失を「精神の障碍に因り事物の理非善悪を弁識するの能力なく又は此の弁識に従て行動する能力なき状態」であると定義しています。

また同じく心神耗弱とは「精神の障碍未た上叙の能力を欠如する程度に達せさるも其の能力著しく減退せる状態」であるとも定義しています。

これが法廷における39条の意味づけです。

法学説上も、心神喪失は精神の障害に基づき自らの行為の違法性を認識する能力あるいはその認識に従って犯行を思いとどまる能力がない場合、心神耗弱はそうした能力が著しく減少している人だとしています。

裁判所も法学説も、認識・制御能力の障害が「精神の障害」に基づいたものであることを要求しているのは、認識・制御能力の有無・程度だけで判断したのでは心神喪失・心神耗弱の範囲が無限定になるし、その判断が不安定になるからです。

札幌地裁の昭和47年7月11日判例も、「正常人が……自我ないし人格の統制機能を失って,短絡的に衝動行為に出たとしても」「全面的に人格的統制機能の欠如した状態で行われた短絡的衝動行為であるとしても」心神喪失・心神耗弱にはならないのだといっています。

ただし責任能力制度は、わたしたちの社会が使う刑法の根幹である責任主義を体現しているものです。

責任という意識の橋を自ら渡ったかどうかわからないのに、いたずらに39条適用要件を厳しくしてしまうのでは責任主義はただの建前に貶められます。

それゆえ、これまでの判例では精神の障害の種類ごとに、おおむね責任能力の判断基準が確立されてきました。

ところでいかに司法の世界では精鋭であるはずの裁判官でも、精神医学については普通素人です。

つまり医療のプロが下した診断名を全否定することは、たとえ場所が法廷でももはやできません。

司法のシステムを内部破綻させないためにも、裁判官はこの限りでお医者さんの下した診断名の影響を受けます。

しかし責任能力の判断は,刑罰を科すか、またどの程度に科すかというあくまで法という世界観が下す判断です。

よってその判断はお医者さんの下した診断名とは位相を違えた、裁判官の見る世界によるものになります。

最高裁も昭和58年9月13日決定で「〔法律判断の〕前提となる生物学的,心理学的要素についても,右法律判断との関係で究極的には裁判所の評価に委ねられるべき問題である」と判示しています。

司法という道具は、神の裸をひもとく科学とは、異なる動機で編まれ続けているのです。（私見）

今回の判決でも、裁判官は医療の判断を全肯定しながらも、39条という非常出口の扉を開くことを拒んでいます。

歌織被告にはその証言通りであれば、心身ともに非常につらい生活が続いていたことでしょう。

しかしながら、医学と逆の結論をあえて読み上げる裁判官が背負ったものが”責任”ならば、犯行時の歌織被告にあったとされたものもまた、”責任”と呼ばれるものなのです。

再上告：光市基準

おおかわますひろ — 2008-04-24T21:41:20+09:00

「１８歳１か月」の犯罪に極刑、変わる供述の信用性否定(読売新聞)
「裁判長は、元会社員の主張を「不自然で不合理」として次々と退けたうえ、「供述の変遷が見られ、虚偽の構築で、信用できない」と述べた。被害者を殺害後、乱暴したことについて、元会社員は「山田風太郎の『魔界転生』という小説で、乱暴することで復活の儀式ができるので、生き返ってほしいという思いがあった」と供述。これに対し、裁判長は「小説は瀕死(ひんし)の男性が女性と性交することにより、女性の胎内に生まれ変わるというもので、内容が供述と相当異なっている。生き返らせるためという供述は到底信用できない」とした。さらに、「復活の儀式」のために乱暴したとする点についても、裁判長は「生き返るということ自体、荒唐無稽な発想」と一蹴(いっしゅう)。「乱暴後、すぐに遺体を押し入れに入れており、被害者の脈や呼吸を確認するなど、生き返ったかどうか確認する行為を一切していない。被告が実際にこのようなことを思いついたのか、甚だ疑わしい」と供述の信用性を否定した。」

刑事訴訟法の405条をごらん下さい。

「第405条
　高等裁判所がした第一審又は第二審の判決に対しては、左の事由があることを理由として上告の申立をすることができる。
1．憲法の違反があること又は憲法の解釈に誤があること。
2．最高裁判所の判例と相反する判断をしたこと。
3．最高裁判所の判例がない場合に、大審院若しくは上告裁判所たる高等裁判所の判例又はこの法律施行後の控訴裁判所たる高等裁判所の判例と相反する判断をしたこと。」

判例法主義を採用しないわたしたちの社会では、判例というものは正式な法的拘束力をもっていません。

判例はあくまで判断の前例であり、法そのものとは規定しえないのです。

しかしながら判例というものの法解釈が、わたしたちの社会に予測性を与えることで事実上の拘束力を及ぼすこともまた現実です。

この意味で裁判所内で働く判例を統一しようという機能には、重要な意義があるといえます。

つまるところ判例というものは、法未満ギリギリを上限として、司法の村で代々唱え継がれる権威ある呪文以上の役割を担っているといえそうです。

たとえばかつてわたしたちの最高裁判所は、死刑の基準について、いわゆる「永山事件」で一般的適用基準を明らかにしています。

その内容は「死刑制度を存置する現行法制の下では,犯行の罪質,動機,態様ことに殺害の手段方法の執物性・残虐性,結果の重大性ことに殺害された被害者の数,遺族の被害感情,社会的影響,犯人の年齢,前科,犯行後の情状等各般の情状を併せ考察したとき,その罪責がまことに重大であって,罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑がやむをえないと認められる場合には,死刑の選択も計される」とするものです。

この呪文はわたしたちが法律にのっとって誰かの首を吊す手続きとして、これまで裁判官達に厳格に踏襲されてきました。

もし今回の元少年による光市母子殺害事件判例が、このいわゆる永山基準と相反する判断をしていると弁護団が判断するならば、一応そこには再上告の道が刑事訴訟法405条によって用意されているといえます。

判例というわたしたちの社会において重大な役割を担う装置に対する手当として、当然とはいえるでしょう。

しかしながら405条2号にいう「判例と相反する判断」とは,原判決に示された法律判断が比較の対象となる判例の法律判断と相反することをいうため、もし前提とする重要な事実関係が異なるときは比較対象の前提を欠くことになり、判例違反の主張が不適法と判断されることになります。

そして実際にはこの処理により不適法とされる場合が多いようです。（以上参照：条解刑事訴訟法）

扇動を報道に編み込むTV局や、被告人への苛烈な感情を口にする市民をして、愚呼ばわりすることは逆にたやすいといえるでしょう。

ただ何もかもを論ずるその前に、法はあるべくしてあり市民感情を高みから咀嚼するのか、そもそも社会をなんとか運営していかなければならいという市井の人々の感情群が理論をまとって法の起動と成熟をなさしめてきたのか。

そこに思いを及ばすことは、えらい人にもえらくない人にもいくらかの意義があるはずです。

アジャン・プロヴォカトゥール：教唆する刑事

おおかわますひろ — 2008-03-31T10:52:03+09:00

【衝撃事件の核心】おとり捜査“暴露”　「協力したのにパクられた」訴状の生々しさ(iza)
「最高裁は平成１６年７月、（１）直接の被害者がいない薬物犯罪などの捜査（２）通常の捜査方法では摘発が困難（３）機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者が対象－の３条件を満たす場合は適法との判断を示している。Ａさんの提訴を受けた佐賀地裁はこの最高裁判断に照らし、県警の捜査手法が適切だったかを検討するとみられる。今回の提訴について佐賀県警は、「Ａさんの身の安全を考え、誰が通報したかを分からないようにするため、５人を同列に発表した」としている。」

刑事訴訟法の197条1項をご覧ください。

第197条

「1　捜査については、その目的を達するため必要な取調をすることができる。但し、強制の処分は、この法律に特別の定のある場合でなければ、これをすることができない。」

おとり捜査とは、捜査官あるいはその協力者が犯人と目ぼしをつけた者に対し罪を犯すようそそのかし,その者が犯罪を行なったところで逮捕する捜査方法のことです。

おとり捜査の存在が発覚した場合、刑事訴訟法上そもそもそのような捜査方法の適法性が問題となります。

この点アメリカには、「本来潔白な市民を処罰するために捜査機関において同人を罠に陥れて犯罪を行なわせることを立法府が容認する考えであるとするのは困難である」とする”罠の抗弁”という刑事訴訟法上のロジックが存在しています。

日本でもこれに沿って「軽率であるが潔白者が罠にかかり,犯意を誘発された場合には刑事責任を免れる。しかしもともと犯意を有していた者が機会を与えられたにすぎない場合は手続的にも適法で責任を免れない」と考える法廷結論が主流です(東京高等裁判所　昭和62年12月16日判例)

この種の捜査方法は、麻薬犯罪のような犯罪の性質上,直接の被害者が存在せず、反復継続して,かつ隠密裡に遂行され、客観的証拠の取得・保全が通常の方法では著しく困難であると認められるとき時折用いられているようです。

現に麻薬及び向精神薬取締法58条も「麻薬取締官及び麻薬取締員は、麻薬に関する犯罪の捜査にあたり、厚生労働大臣の許可を受けて,この法律の規定にかかわらず何人からも麻薬を譲り受けることができる」と規定し、明文をもって麻薬犯罪に関するおとり捜査を合法としています。

そして判例も確かに麻薬犯罪に関しては、おとり捜査を前提としてなされた公訴提起を有効としています。

しかしもし、おとりの結果犯されようとする犯罪が、第三者の生命・身体・財産に対する直接的侵害を内容とするとき、たとえば強盗などにおいては、おとり捜査の協力者を国家が裏切ったことを論ずる以前に、おとり捜査を用いたこと自体が違法とだと結論づけられても一般的な感覚からすればおかしくありません。（以上参照：条解刑事訴訟法）

司法警察職員がそれをひそやかに見届けるには、事案があまりにも危険を伴うからです。（私見）

おとり捜査という手法は、行為者の人格的権利・利益を国家が侵害・危殆化してしまう危険性を内包しています。

そこからは、そもそも刑事訴訟法がその197条で任意捜査の原則を定めたことの趣旨を破壊してしまう火薬の匂いがします。

いわんや協力者が事前に国家へやりたくない旨申告している場合には、論を待たないのです。

ルール・イスラミア：人ほどの存在よ

おおかわますひろ — 2008-01-28T15:45:42+09:00

ハンド再予選開催でアジア連盟「東京五輪不支持」（iza）
「国際ハンドボール連盟（ＩＨＦ）は「中東の笛」と呼ばれる疑惑判定を糾弾した日本と韓国の訴えを聞き入れ、予選のやり直しを決定した。しかし、傘下であるはずのＡＨＦは手続きの不当性を盾に取り、対決姿勢を鮮明にする。アハマド会長はＩＨＦ寄りの日本を「違法な大会を支持する国を、今後どうして信用できるだろう」と攻撃した。」

国際ハンドボール連盟の試合ルール、8.6をご覧下さい。

International Handball Federation　Rules of the Game

Rule 8 Fouls and Unsportsmanlike Conduct

「It is permitted to:　8:6 Seriously unsportsmanlike conduct by a player or team official,on or outside the court (for examples, see Clarification No. 6),shall be punished with disqualification (16:6d).」

（私訳　ルール8：ファウルおよびスポーツマンらしくない行為

8:6、選手またはチームの審判によるひどくスポーツマンらしくない行為は、コート内あるいは外で失格にできる）　

法というものを端的にいえば、それは強制をともなったルールなのだといいかえられます。

もし法律からその強制力を剥がしてしまい、いったんただのルールに戻せば、それはわたしたちひとりひとりが幸福を追求する権利と、わたしたちが所属するそれぞれの集団の運営との折衷案でしかありません。

個々人の帰属する集団にルールが存在することが、遠回りにわたしたちが幸福をできるだけ追求できるよう機能しているのです。

しかし誰もが必ずしも折衷案に納得するわけではありません。

そういうときのため、ルールに強制力を装備したもの、それが法律と呼ばれているわけです。

ところでそもそもわたしやあなたはなぜ、国家が強制力をもってひとつの約束事を強制してくる事態をすんなりと受け人れているのでしょうか。

それは法律とよばれるものが、現時点で考え得るもっとも公平な正義であることを、わたしやあなたが納得しているはずからだと考えられています。

このわたしたちの感覚のことをルソーは、一般意志と呼びました。

ただもう少しよく考えると、なぜ人の一般意志が正義なる社会折衷案の正解に限りなく近くたどり着けるのかは不思議な気がします。

人間の歴史とは、一方で過ちとその修正の歴史だったともいえるからです。

この点、自然法思想と呼ばれる考え方は、人には理性があるからこそ、正義という正解にたどり着けると考えます。

かつてトマス・アクィナスは、著書『神学大全』のなかで、世の中の法律を「神の法」、「自然法」、「実定法」の三つに分類しました。

まず神の決めた絶対的な法があり、そのうちで理性のある人間だけに見える一部の法があり、これを自然法と呼びます。

そしてそれをもとに人間ほどのものが具体的に作り上げたルール、それが実定法だという分類です。

実はイスラム教徒には古くから教徒のための神が作った生活基盤を規定する法律、「コーラン」が存在していました。

キリスト教徒は彼らイスラム教徒の揺るがざる論理的基盤に対抗するため、コーランという「出版されている神の言葉」に対抗して出版されざる神の言葉、「神の法」という概念を編み出したといいます。

そして「人を殺してはいけない」「物を盗んではいけない」など全世界共通のルールは、神の法のうちから人の理性の目に見えた自然法だとしたのです。

それを具体的法律に直したものが実定法です。

キリスト教徒の務めは、「神の法」に従うこと。

そのためには、「自然法」に従うこと。

さらには「自然法」に従う限りで「実定法」に従うということです。

やがて啓蒙思想の時代、国家が教会の支配を脱して神の法はなくなりました。

その結果、「自然法」が繰り上げ第一位となったわけです。

やがて自然法という思想ツールは、一国の王の首まで切り落とすフランス革命を発動させるまで機能しました。

そしてそれらはすべて、キリスト教徒がコーランに対抗するため建築したアイデアだったというのです。（以上参照：橋爪大三郎　人間にとって法とは何か (PHP新書)）

クウェートの王族が事実上支配するといわれるハンドボールのアジア連盟。

王の言葉は神の言葉だとルールを運用する審判への絶対服従を要求するのか、「王といえども」の自然法思想により不合理なルール運用には国際ハンドボールルール8.6を適用してこれに対抗できるとするのか。

スポーツのルールへの解釈ひとつとっても、それぞれがそれまで従ってきた神の衣が見え隠れしているのだと、気の利いた心理学者ならいうかもしれません。